传统权力与中国的法制现代化

2010-03-27     上传人：新老年

[align=center][font=黑体][size=5]传统权力与中国的法制现代化[/size][/font][/align] [align=center][size=4]来源：中原的博客[/size][/align] [size=4]权力与法律，权大还是法大，这是个老生常谈的话题。但在没有完全解决之前，总还有讨论的必要。[/size]
 [size=4]法制现代化是一个从传统型的人治社会向现代型的法治社会的历史变革，既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。不建立现代法律制度无以培养现代法律观念，而缺少观念也不能建成制度，两者互为因果，相互促进，缺一不可，其最后目标是建立法治社会，即法律统治的社会。所有的人只受法律的约束，法律支配权力，权力受法律的约束，法律比人还要有权力。[/size]
 [size=4]中国传统法律文化源远流长，近现代法制变革也有百余年的历史。但法制现代化的进展并不顺利，可谓步履维艰，一波三折。究其原因，权力问题未能解决，成为中国法制现代化进程中的主要障碍。在中国法制现代化的变革进程中，权力一直处于核心地位，它本可以成为促进法制变革的助推器，但在多数情况下却一直是中国近现代法制转型的严重障碍。这一方面是由权力总是趋向于专制的性质所决定，同时也与中国古代专制主义传统密切相关。中国几千年的法律文明史，可以说是一部权力肆虐、法律任由权力践踏的历史。权力如一条不羁苍龙，喜怒无常。喜则云行雨施，泽被天下；怒则兴风作浪，生灵涂炭。尽管天网恢恢，其奈“龙”何！近现代法制变革从宪政开始。宪政也就是“限政”，限制权力。在中国近代历史上，轮番上演的是一幕幕中原逐鹿的权力争夺战，权力不受法律约制，多借法律之名维护用暴力手段夺得的权力，最后竟不得不通过加强权力，即专制集权的途径来推行中国的法制现代化。权力并不是法律赋予的，“枪杆子里面出政权”，权力的合法性并不取决于法律本身，最多只对权力起到粉饰作用而已。通过暴力所取得的权力如何能够甘愿受法律的制约？这是中国法制现代化的关键所在。实践表明，权力是横亘在中国法制现代化途程中的喜玛拉雅山，非有足够的勇气和信心，并经艰难跋涉，不能跨越。[/size]
 [b][size=4]一、传统中国的权力与法律[/size][/b]
 [size=4]中国传统社会的最主要特点可以归结为权力至上。一切为了权力，一切因为权力。它具体体现为专制君权，法律则成为维护专制君权的工具。这在很大程度上要归功于中国传统社会几千年的倾力打造。[/size]
 [size=4]关于“东方专制主义”曾有诸种学说。从整个人类以往的历史进程来考察，专制主义几乎是人类历史上不可避免的一个发展阶段，而且比民主共和传统更具有普遍性。因为，除了传统的欧洲之外，民主传统在世界上的其他地方都没有取得优势地位，大都随着历史的发展而日益倾向于专制一端。而发祥于环地中海沿岸的西方文明，历史上虽然也曾出现过短暂的专制时期，但民主传统一直延续，专制君权或教权从未长期占据绝对压倒优势。最后通过近代启蒙和资产阶级革命，逐渐趋向于法律的统治。法律也不断得到改善，而良法的治理是古希腊思想家亚里士多德所倡导的理想社会。可以说，西方社会这种文明是人类历史上唯一的一种没有罹于专制权力深渊的文明，并在中世纪后期，随着新大陆的发现和殖民地的开发，西方人用大炮与宗教、商业与文化，将科学、民主、自由、法治的种子传遍世界。中国也在其中。[/size]
 [size=4]许多学者曾经论证过，专制君权在中国特定的历史条件下有其合理性。为了抵御外民族的入侵，为了灌溉农业而领导“治水工程”，为了“除害兴利”，为了众多的民众利益，等等。而历史的经验也表明，只有在君权强大时，社会才和谐安定，人民才安居乐业，才能达到太平盛世。这种君权最初是公共权力，并得到全社会的普遍认同。但任何一种权力都会追求其最大化。君主一旦掌握了君临天下的权力，便将其据为私有，转变了其公权力的性质，所谓的天下为公，仅是说起来好听而已。刘邦在当了皇帝之后，不无自豪在对其老父亲说：当初你说我不如哥哥能治产业，现在你看，我和哥哥相比，哪个产业更大！整个国家成了个人的私产。权力私有化是这种公共权力变异的第一步。因此，将权力委诸一个君主，最后总会走向这种权力设立初衷的反面。权力的迷人魅力与罪恶诱惑，使得中国古代社会祸乱相仍，国无宁日，萧墙之内，骨肉相殘。这一切都是因为权力。[/size]
 [size=4]强化君权需要手段和措施，其中首要的就是法律。因此，在漫长的中国古代社会，每个朝代在建立之初的头等大事就是颁布法律。但这种法律是王法，目的主要在于维护君主专制权力。制定严刑峻法，以保护君主的权力不受侵犯。所谓的“十恶不赦”之罪，多是针对维护君权的，法律在这里只是一种工具。而君权的合法性是不证自明的，不需要法律认可。实际上，法律也不起作用。因为那是用暴力夺取的。只要坐上龙椅，只要皇袍加身，自然也就合法了。[/size]
 [size=4]有学者认为，中国古代社会是义务本位，而现代社会则是权利本位。这种说法当然有其道理。但从另一个角度讲，任何一个社会，无论是君主专制还是民主共和，权利从来都未曾缺乏过，社会利益和社会权利的总量是不变的。在一个君主专制的社会里，君主虽只一人，但攫取了几乎所有的权利。此时的权利并没有减少，只是严重失衡，或者所缺的只是行使权利的主体而已。整个社会只有君主一个完全的权利主体，臣民虽众，却都处于无权的奴隶地位，没有平等主体资格，没有需要和能够绝对捍卫的权利。马克思曾经说过，哪里君主制的原则占优势，哪里的人就占少数；哪里君主制的原则是天经地义的，哪里就根本没有人了[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn1][size=4][1][/size][/url][size=4]。作为主体的人，在这里却成了权利的客体。因此，在中国古代，由于平等权利主体的缺位，民法或私法也就失去了存在的必要。这是中国古代社会重刑轻民的主要原因。既然统治是最主要的，一部刑律足敷统治，其他法律还有什么必要呢？[/size]
 [size=4]中国古代强化君权的另一个重要措施是选官制度。君主专制是对整个社会的全面专制。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”人财物，无一不在君主的手中掌控。选贤任能，是为了代君主维护权力，统治天下百姓。同时，也有网罗天下英雄之意。秦始皇统一天下，废封建而改行郡县，客观上需要大批对皇帝直接效忠负责的官僚对国家进行管理。汉代以后，逐渐形成科举选官制度。唐太宗在看到新科进士从端门缀行而出时，得意地说：“天下英雄，入吾彀中矣！”言下之意，即天下英雄已都在我的掌握之中，尽为我所用，不会再有和我争权捣乱的了。通过科举选官，天下士子进入国家管理体系，形成一个严密的官僚系统，来贯彻实施各种措施，以加强统治。[/size]
 [size=4]在君主专制之下，为了控制天下财源，一方面对关系国计民生的盐茶酒实行所谓的“榷沽”国家专卖制度，与民争利，同时，实行重农抑商贱商政策，对经商者作出诸多限制。弃农经商者虽富仍贱。商鞅在秦国实行变法，其中措施之一便是禁止“弃本逐末”，违者妻子“没为奴婢”。汉代则禁止商人“名田”（购买土地）和衣丝乘车。历代商人子孙不得仕宦为吏，不得参加科考。汉武帝时，为了打击富豪，发布“告缗令”，通过告密等手段，在短期内使“中产之家多破”。经商为国家所限制，有了财产也没有保障。为了君主权力的稳定和强化，国家垄断了一切，堵死了所有的个人发展之路，唯剩做官之一途。因此，中国古代社会，是个全民趋向权力的社会。因为没有权力便没有一切，有了权力便有了一切。长期以来形成的权力崇拜，非不由此。人们争相学而优则仕，也是一种不得已的选择。因此，修身、齐家、治国、平天下，便成了中国古代人的终身追求和人生的唯一奋斗目标。因为，书中自有黄金屋，书中自有颜如玉。只有读书才能做官，只有做官才能富贵。文人士子的最高目标是“出将入相”，在专制权力的金字塔上，虽是“一人之下”，但在“万人之上”。如若存在更远大的抱负或有更好的机会，则可黄袍加身，成一代帝王之伟业。但多数时候是功高镇主，不知功成身退，终不免招致杀身之祸，灭门九族。[/size]
 [size=4]由于权力构成了中国整个古代社会的核心目标，相应的，统治术或权术也就得到了充分的发展。专制统治扼杀了中国人的许多创造活力，但唯独在权术上创造力极为旺盛。因为没有别的出路可走，全民竟相趋向权力，竞争就显得格外激烈。而为了打败对手，手段就成了必不可少的应用武器。秦始皇统一中国，是因为起用了法家所致，这几乎已成定论。但我却认为，与其说是法家的胜利，勿宁说是阴谋家的胜利更恰当些。因为，只要考察一下韩非和李斯的学术出身就会知道，他们俩都是大儒荀子的得意门生。他们出身儒家，怎么会一下子全成了法家？从韩非的死因和李斯的得势，以及后来李斯与其子“腰斩咸阳市”，即可窥见其中原尾。李斯因恐秦王起用其同师门的韩非而向秦王进谗言抵毁韩非，并设谋在狱中将其害死。李斯也因怕失势而听信赵高的盅惑与其一起伪造诏书，害死太子扶苏，策划让胡亥登基，最后又招来灭门之祸。在这里起主要作用的是权谋和利益，法家之“法”何在！[/size]
 [size=4]秦亡以后，汉武帝罢黜百家，独尊儒术，似乎是法家失势，儒家赢得了最后胜利。但实际上，几千年对儒家文化的尊崇，不过是权力对于思想文化的专制，而所谓的儒家也不过是与法律具有相同的命运与功能，成了巩固专制统治的工具而已。儒家“天下为公”大同世界的理想社会，尧舜禹禅让制度，君仁臣忠，对于无道的君主“谏不能则易位”，这些对权力约束的理论设计，从来就不曾在制度层面得到落实。后世朝野上下对秦始皇残暴的批评和骨子里对其“杀人功业”的称赏，充分说明了中国传统社会价值取向之所在。孟子认为不杀人者能统一天下，“不嗜杀者能一之”，最后也只能落得个“迂阔不周世用”的结局。这是倡导“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”大丈夫气概的亚圣的悲哀，也是中国人的悲哀。[/size]
 [size=4]中国古代的权谋之书特发达，这是中国人的智慧？现在市面上《三滔六略》、《长短经》、《智襄》、《智襄补》、《权谋大全》之类，不胜枚举。中国不识字的百姓虽少知书，却不乏历史感，这主要是从集中国古代权谋之大成的《三国演义》中得到的。如何获得成功？中国人津津乐道于成者王侯败者贼这样的逻辑，其雄心不超出“大丈夫当如是耶”或“吾当取而代之”的范围。欧洲在意大利文艺复兴时期出了一本马基雅维利的《君主论》，主张君主应有狮子的凶猛和狐狸的智慧，凶猛让君主足以使人畏惧，而智慧则可以及时地避开陷井。君主为了权力甚至可以不择手段。这在西方引起思想上的震动。但从其整个内容来看，这本小册子比起我们的国粹来却不免要逊色得多，可谓小乌见大乌。专制统治扼杀了中国人许多智慧和创造才能，但唯独培养和发展了这方面的能力，它使专制体制更为牢不可破。[/size]
 [size=4]孟德斯鸠指出，在古代中国，人们曾经想使法律和专制主义并行，但是任何东西和专制主义联系起来，便失去了自己的力量。中国的专制主义，在祸患无穷的压力之下，虽然曾经愿意给自己带上锁链，但都徒劳无益；它用自己的锁链武装了自己，而变得更为凶暴。因此，中国是一个专制国家，它的原则是恐怖。[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn2][size=4][2][/size][/url][size=4]中国历代都不乏良臣诤臣，朝野上下响彻一片君仁臣忠的呼号，天下乃天下人之天下，非一人之天下，法乃天下人之法，而非一人之法。但事实总是事与愿违。最贤明的皇帝也免不了滥杀无辜。法律只有在不威胁到君主的权力而仅涉及到他人利益时，才会偶而予以优先考虑。在西方流行的“国王在一切人之上，但在上帝和法律之下”这样的格言，在中国古代并不适用。格言的含义是说，没有法律就没有国王，国王的地位需具有合法性。中国刚好相反，皇帝不仅在一切人之上，而且也在法律之上，可以说没有皇帝就没有法律，甚至包括上帝在内。[/size]
 [size=4]综上所述可以看出，专制权力是中国传统社会倾力打造的铜墙铁壁，要对权力施加限制，无疑是一个改天换地的工程。而对权力加以限制，树立法律的权威，让整个社会，包括当权者在内，从屈服于权力改为信仰法律，这是近代以来中国宪政运动所要达到的首要目标。不克服权力障碍，中国法制现代化便无从谈起。[/size]
 [b][size=4]二、清末立宪的首要目的在于维护大清专制皇权[/size][/b]
 [size=4]专制权力的利益重心在于保持现状，除了对加强专制所采取的措施之外，任何变动都会被视为对权力的威胁。因此，从这个角度就很容易理解整个中国古代社会为什么要对外封闭。行走在著名的我们引以自豪的古丝绸之路上的商人，多半是来自西域的“外商”。历史上各朝代都对国人出关（向西向北）或出海（向东向南）三令五申的下达禁令。明朝禁造大船，限制出海者多带给养，只足够往返即可。清朝时更屡下禁海令和迁海令，沿海五十里内不得有人居住。与外人交往易生叛乱，对君权统治不利。因此，对于从清初就已踏上中国大陆的西方人，满清政府采取了各种防范措施，其封闭政策卓有成效。在西方人踏上中国大陆百余年后，中国普通民众对西方社会仍一无所知。与外界完全隔绝曾是保存旧中国原有秩序的首要条件，而当这种隔绝状态被英国的大炮所打破的时候，接蹱而来的必然是解体的过程，正如小心保存在密闭棺木里的木乃伊，一接触新鲜空气便必然要解体一样。[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn3][size=4][3][/size][/url]
 [size=4]近代中国人对西方的认识是一个不断深化的过程。由于鸦片战争的失败，首先认识了西方人的船坚炮利。于是有人倡导“师夷之长技以制夷”（魏源）。继而洋务运动后期提出“中体西用”的理论，但“变器不变道”。也就是什么都能变，中国延续几千年的纲常礼教不能变，核心是君主专制制度不能变。甲午战争的失败和义和团运动以后，则开始认识到西方法律制度的优越。但仍坚持“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法……盖不易者，三纲五常，昭然如日星之照世；而可变者，令甲令乙，不妨琴瑟之改弦。”因此，中国几千年文明主要的东西是好的，不能变。只有次要的形式上的外在的某些东西可变。子曰：“天不变道亦不变。”但是，这次要变的恰恰是道而不是器物。船坚炮利可因学习而得，法律制度也可依样画葫芦而制定颁布。而现代民主法治精神却需要长期的培养，非洗心革面不能得其要领。中国历史上曾经有过王朝更替，但那都是外在的改朝换代而已，都是一个强权取代另一个强权，实质没有改变。这次与以往的任何一次不同。这次是“天”变了。而变的开端，就是用法律限制专制权力。[/size]
 [size=4]康有为、梁启超在[font=Times New Roman]1898[/font]年戊戌变法中所倡导的是开国会，立宪法，实行君主立宪，实际就是对君主专制权力进行限制。而最后流产的直接原因则是权力斗争的失败，以慈禧为代表的保守派取得了胜利。中国近代历史上实行法制变革限制君权的第一次尝试以失败告终。但几年以后的[font=Times New Roman]20[/font]世纪初，在清政府被八国联军打败之后，迫于形势宣布预备立宪，从此开始了中国法律近现代化的实质进程。[/size]
 [size=4]清末立宪和法制变革有多种原因，但无不与权力相关。[/size]
 [size=4]首先，镇压立宪与宣布立宪，都是为了一个目的，即维护满清政府的专制统治。在变法的时间上，从国家民族发展的角度而言，原应在与西方接触之后即该开始。但在鸦片战争被英国打败之后仍固步自封，对国内改革的要求采取打压政策。日本明治维新从[font=Times New Roman]1868[/font]年开始，当时上海《申报》每天都有文章发表，报道日本改革情况，清政府置若罔闻，直到二十几年的[font=Times New Roman]1894[/font]—[font=Times New Roman]1895[/font]年甲午战争打败中国。这引起了士人的愤怒，因此才有戊戌变法。而变法的失败说明了清政府当权者维护君主专制、拒绝变法的真实动机。这一切并非是清政府对于西方有认识上的错误，而是有清醒认识的结果。从一开始，从那些最早远道而来，在中国被视为贱民的西方商人的“嚣张”气势就可感觉到，对于专制君权而言，这是一个不祥之兆。因此，为了使大清皇帝统治传诸久远，必须避开“西风”，越远越好。但这种驼鸟政策只能躲得了一时，暴烈的西风还是强行刮开了中国的大门，并不断侵蚀专制权力，最后竟对其直接构成威胁。因此，为了维护专制统治，统治者又不得不寻求对其不利而又十分恐惧的变法改革，以期获得延续。法制变革是满清政府为了保住专制皇权所不得已采取的措施。“预防革命，舍立宪无他。”[/size]
 [size=4]任何变革都是对专制权力的威胁。一种新的力量在中国旧体制的机体内生长，慢慢变成了这一体制的对立物。到[font=Times New Roman]20[/font]世纪初的世纪之交，清政府走到了一个进退两难的十字路口：改革会限制大清皇帝的权力，非其所愿，不改革会为不断高涨的国内反清革命势力所推fan。权衡之下，唯一的选择是实行改革，以期为专制权力的延续获得一线生机。[/size]
 [size=4]其次，清廷预备立宪，英美等国允诺在中国法制“与欧洲改同一体”时即放弃在华的领事裁判权，这对清廷改革法制也是个推动。在大清国土之内，司法权部分旁落外人之手，这是对绝对专制权力的分割，是对君权的限制与损害，因此需要收回，以恢复其君上大权的完整。在这一点上，清政府比中国普通民众实际上要迫切得多。在专制体制之下，对于中国普通民众来说，他们所期望于司法审判的是在权利受到损害时能获得公正裁决，同样的不公正，由鱼肉百姓的满清官吏或气势凌人的洋领事裁判又有多少实质区别！有时甚至难说谁更公正或谁更不公正。[/size]
 [size=4]再次，中国预备立宪的选择模式上，也以维护君主权力为出发点。为预备立宪，清政府模仿日本，先派五大臣出洋考察宪政。出洋大臣考察了大陆和英美等数国，归国后确定选择德国和日本为效法对象。因为这两个国家都实行君主立宪制，都实行自上而下的改革，君主都有很大的权力。英国虽行君主立宪，但君主的权力远逊于德、日两国，真正掌握国家权力的是国会，而不是国王，因此，不能作为效法对象。[/size]
 [size=4][font=Times New Roman]1908[/font]年千呼万唤始出来的《钦定宪法大纲》，其内容则暴露了清政府假立宪真专制的真实面目。大纲分为正文和附录两部分。正文为“君上大权”[font=Times New Roman]14[/font]条，一为“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”；二为“君上神圣尊严，不可侵犯”。以下各条，凡立法、军事、司法大权，无所不包。这与其说是限制君权，不如说是赋予君主专制制度以现代法律的形式。目的本为限制，实际却使其更为巩固。附录为“臣民权利义务”[font=Times New Roman]9[/font]条。这一大纲即使在正文与附录的形式上，也显示了清政府改革的毫无诚意。[/size]
 [size=4]当然，《钦定宪法大纲》在客观上仍有其实际意义。“大纲”虽然主要强调了君上大权，臣民的权利只有区区几条，且都规定在附录当中，但它是中国历史上第一次对臣民权利的规定，其所具有的意义是划时代的。它表明，中国君权绝对的时代已成过去，人权时代正在到来。它虽然导源于外部的压力，但也是在中国内部民众权利意识觉醒的条件下促成的。而嗣后的《十九信条》更加扩大了民权而限制了君权。民权在前进，而君权在后退。从此，中国历史开始了法律约束权力的进程。但一个明显的事实是，权力的后退是在逼迫之下的不得已之举，并非出于自愿，而且非常有限。从中国近代法制改革的历史进程可以看出，权力与权利，权力与法律，是一个此消彼长的动态过程。[/size]
 [size=4]清末预备立宪以维护君权为目的，但结果仍然没能逃脱被推fan的命运。实际上，清政府选择德、日为榜样，计划在一定的期限内分步实施，这些并非完全不可行。法制变革是需要稳步前进才能扎实有效。但清政府在时间上已经失去太多，没有机会留给自己了。鸦片战争失败后不改，甲午战争失败后仍然坚持，只有在没有丝毫退路时方才迫不得已实行改革，且其目的仍是维护一小部分皇族的利益，而置民众国家利益于不顾。满清政府已在道义上失去了领导这个国家走向现代化的资格。[/size]
 [size=4]罗兹曼在《中国的现代化》一书中曾对中国这段法制改革的历史总结说，“在清朝的最后十年里，中国曾以许多仿照西方模式的新式而带有试验性的知识，去取代旧的帝国政府的许多制度设施。这种改革的复杂步调既揭示出了某种理性的发展，也显露出了一些意想不到的情形。首先，新制度有其名而无其实。这些制度渐渐地，但却从来没有完全地获得实质性的发展；但是，这头十年的重要性与其说是在于它们实现了什么永恒的东西，不如说在于它们和过去决裂了。”[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn4][size=4][4][/size][/url]
 [size=4]但是，满清政府的专制君权被推fan后，这种决裂又是怎样的一种情形，或者说其决裂程度又是如何呢？[/size]
 [b][size=4]三、北洋时期的权力争夺与法律约束[/size][/b]
 [size=4]满清政府的被动变法立宪并没有阻挡住革命形势的发展，没有挽回被推fan的命运。但中华民国的建立，首先就遇到了权力由谁来掌握的问题。由于孙中山手中没有军队，革命党人和革命军内部各怀异志，结果只能将权力让给谁都觉得没有把握的袁世凯。但他有军队，有控制局面的实力。反抗专制制度的革命一起步就遇到权力障碍。但革命成果不能拱手送人。为了在将权力移交给袁世凯后革命成果不致流失，他们制定了《中华民国临时约法》，改总统制为内阁制，还将首都定在南京，本意是用法律限制权力，使袁世凯能在法律规定的范围内行使权力。[/size]
 [size=4]但权力一方面由制度约束，同时也具有自身的独立品格，自身约束同样重要。人类理想未尝不由权力推动而得以实现。拿破仑虽然独裁，但他将法国革命的成果在法国巩固，并通过军队传遍欧洲。在民国初年，袁世凯是中国唯一能影响中国方向的人物，是能引导中国走向近代化的唯一人选，但他还是走向了人们期望的反面。具有几千年悠久文化历史的中国，在此又一次嘲弄了革命理想。南方革命党人原来担心的一切都发生了。袁世凯不仅窃取了大权，而且还明目张胆地复辟帝制。他破坏的不仅仅是尚未建立的近代法制，而是对中国整个民族的道德和社会良知的沉重打击，从此中国陷入了更深的混乱之中。他的所作所为，和美国开国总统华盛顿相比，岂止天壤之别[font=Times New Roman]![/font]当时美国独立战争胜利之时，法国大革命还没有暴发，世界上还没有一个真正的没有君主的共和国。有人建议华盛顿当国王，被他谢绝。他说：君主有上去的梯子而无下来的梯子。美国二百多年来的辉煌历史，法治的发展与完善，甚至人类近代以来的文明进步，华盛顿有其力焉。权力由人来掌握，法律和制度由人来建立和遵守。权力与法律虽有其自身特性，但人才是最关键的。当权者是选择加强手中的权力以放纵其一己之私欲，还是遵守法律以荣耀其声名，这对当权者来说是个价值判断和选择问题，不仅涉及个人荣辱，而且与一个民族的前途命运生死悠关。当权者关注个人、家族或集团利益重于民族国家命运，这是中国权力屡屡突破法律限制从而破坏法律的内在原因之一。[/size]
 [size=4]袁世凯的称帝彻底改变了中国的发展方向，使其又一次陷入了权力争夺战的深渊。军阀混战是要夺取中央和地方的控制权。这使得准备投身于国家建设的孙中山不得不再次投身于革命，反对袁世凯称帝。革命的失败和北洋军阀的连年混战，使孙中山重新考虑革命策略问题。先进的政党不掌握政权，革命法制也不能建立。于是，提出联俄、联共、扶助农工三大政策，改组国min党，在党内实行民主集中制原则，并提出五权宪法和建国方略。所谓的民主集中制，实质是加强党内领导者的权力和权威，而民主则退居次要地位。建国方略主张将中国革命分为军政时期、训政时期和宪政时期三个阶段。武力夺取政权是军政时期，是实行革命法制的第一步，也是先决条件。在夺取政权之后，因为中国民众觉悟不高，法律意识薄弱，因此要进行“训政”，训练民众的现代法律意识。在群众有了现代法律意识之后，才能实行宪政，才能实行现代法制。这是集权与独裁的理论，是与现代法制背道而驰的。但在近代中国，这是唯一可行的选择。[/size]
 [size=4]虽然北洋时期军阀混战，但毕竟与满清政府不同，即使军人政府实行独裁，仍不能不以法制相标榜，尽量寻求法律的支持。在法律与权力的关系上，显然与革命之前有了很大的不同。尽管虚伪和欺骗的成份很多，但当权者毕竟不能为所欲为。正如美国哥伦比亚大学法学院教授路易斯·亨金在《人权概念的普遍性》一文中所说：“虚伪是恶向善表示的敬意。”[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn5][size=4][5][/size][/url][size=4]在这一时期，法律仍未脱离工具性质，只是工具的性质有所改变。当权的军阀加强立法以强化权力，法律成为权力的装饰。而革命者则以法律作为反对独裁的武器，法律成为反抗强权的旗帜。由于争夺权力各方都以合法性相标榜，因此，局外人很难判断真伪：哪个是真革命，哪个是假借革命之名而行专权之实，一时不易辨明。孙中山就曾说过，革命队伍内部就有人想要当皇帝。[/size]
 [size=4]尽管如此，在这一时期，法律对于权力的限制还是做出了各种可贵的努力。首先是《中华民国临时约法》，针对袁世凯“因人立法”，改总统制为内阁制，并对总统的权力做出种种限制。而在袁世凯突破限制行其独裁权力之时，革命者正是以其破坏临时约法为号召发起第二次革命。这次战争也因此名之为“护法战争”，其所保护的也就是《中华民国临时约法》。因保护“约法”的遵守而发动战争，这在中国近代革命史上适成一大特色。在民国初年，具有革命思想的部分议员还制定了《天坛宪草》。虽然一些起草者最后为此付出了血的代价，但他们对于限制权力所做出的努力却会被历史所铭记。[/size]
 [size=4]除了革命派通过制定法律尤其是宪法以限制当政者的权力之外，当权者本身也不断试图通过颁布法律以加强其独裁统治，或使其独裁权力合法化。袁世凯制定了《中华民国约法》。而曹锟则通过威逼利诱等手段迫使国会议员通过了一个《中华民国宪法》于[font=Times New Roman]1923[/font]年予以颁布，以为其行使独裁权力寻找法律根据。北洋时期，在短短的[font=Times New Roman]12[/font]年中间，中央政府几易其人，宪法极不稳定，先后制订了[font=Times New Roman]12[/font]部宪法性文件，并且，从宪法的内容到形式，都存在着深刻的矛盾。这反映了在中国这个特定历史条件下的中国法律对权力的依赖，也反映了法律对权力的约束。[/size]
 [size=4]应当指出，北洋时期虽然中央权力软弱，地方权力偏重，但这并不构成权力制衡，而勿宁说是全国各地军阀拥兵自重，形成历史上类似藩镇割据一样的军阀割据，有多少个地方政权，就有多少个独裁权力。获得权力是中国人的黄梁梦，不到做完不愿醒。在法制现代化的进程中，北洋时期不仅没有解决权力问题，而且，夺取权力并强化权力却成了实行法制现代化的首要条件和前提。[/size]
 [b][size=4]四、南京国民政府时期实行现代法制的尝试[/size][/b]
 [size=4]在中国近代法制发展史上，南京国民政府时期成果最为丰富，尤其是抗日战争之前的十年左右时间，基本上完成了六法全书体系的建立。也就是说，始于[font=Times New Roman]20[/font]世纪初的中国法制变革，在[font=Times New Roman]30[/font]年代从形式上初告完成。[/size]
 [size=4]南京国min党政权依照孙中山的建国方略和五权宪法理论，先是依靠军事力量统一全国政权，即完成所谓军政时期的目标。在全国粗告统一之后，便开始了训政时期。国min党充当人民保育员的角色，负责教育国民，提高国民素质，培养国民的现代法律意识。同时拟定宪法草案，供社会各界讨论。但在实行宪政的时间表上，又走上了满清政府的老路，一再的拖延，没有积极的表现和态度。这引起了社会各界的不满。而在现实当中，以蒋介石为首的国min党当局，更是以法律相标榜，实行假民主，真独裁。形式上的法制健全并不能改变实质上的专制性质，现实当中仍然上演的是“成者王侯败者贼”的老戏，将持不同政治主张的共产党蔑称为“共匪”。[/size]
 [size=4]南京国民政府的独裁统治一方面源于中国传统和现实，同时也受国际发展趋势的影响。第一次世界大战之后，由于资本主义经济的持续萧条，西方世界陷入政治危及，从而也威胁到民主政治传统的发展。[font=Times New Roman]20[/font]世纪[font=Times New Roman]20[/font]年代，在欧洲大陆的意大利和德国，墨索里尼和希特勒分别建立了独裁政权，并在表面上取得成效。世界历史上第一个社会主义苏联，斯大林的个人权力也不断得到加强，并宣称取得了社会主义的全面胜利。因此，在[font=Times New Roman]30[/font]年代初期，集权统治被认为是医治资本主义危及病症的良药。这在饱经十几年战乱之苦的中国来说，建立强有力的中央政权无疑具有现实依据。于是，一些学者和朝野政要便呼吁在中国建立开明专制政权。如蒋廷黻[font=Times New Roman]1933[/font]年发表《革命与法制》一文，提出西方社会均经由专制走向民主，专制是走向民主的必经阶段，而中国虽经过几千年的专制，但没有完成任务，因此主张在中国“补课”。钱端升在《东方杂志》发表文章，认为“中国所需要者也是一个有能力、有理想的独裁”。而秉持国min党意识形态的力行社则根本否定民主政治的价值，宣称“民主主义的议会在目前世界的确已是违背时代潮流的东西，而义务的中正的强力的独裁才是时代的产物。”因此主张“党政一体，由党产生党魁以宣布独裁，乃救时之良剂。时至今日，已届非常之变局，急起救亡，惟在领袖独裁制之实现。”他们否定法律的尊严，认为“惟有应用暴力才能救济国家法律之穷。”[font=Times New Roman] [/font][/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn6][size=4][6][/size][/url][size=4]力行社的这些论调和当时在国际上风云突起的法西斯主义浪潮有着相当密切的联系。这些言论虽然并不是国min党当局的正式公开主张，但无疑为其实行一党“训政”和个人独裁提供了合理性依据。[/size]
 [size=4]在[font=Times New Roman]30[/font]年代初，东吴法学院开设了一门由一位知名的意大利法律专家讲授的意大利法课程，即“意大利法西斯社团组织法”。“由于墨索里尼所采用和创建的意大利社团法帮助意大利建立了一个强力的和集权的政权，我们有理由相信有关这部法律的课程将对中国极具价值，尤其在现下这个国家如此迫切的需要一种更好的组织制度的时候。”在[font=Times New Roman]1933[/font]年的中国，谈论法西斯主义已经成为一种时尚，当时中国的报纸也为宣传法西斯主义推波助澜。[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn7][size=4][7][/size][/url]
 [size=4]南京国民政府是遵循孙中山的革命理论进行实践的。孙中山虽然认为先进政党应当首先夺取和掌握政权，但他对法律与权力的关系可以说有着清醒的认识。他认为权力应受到法律的制约，在统治国家的作用上，法律应置于权力之上。“夫法律者，治之体也。权势者，治之用也。体用相因，不相判也。”法律不能仅仅作为权力的工具而存在。法律的意义不仅如此而已，在当时的中国，法律甚至关系到国家和民族的生死存亡。“国家之治安，惟系于法律，法律一失其效力，则所尚专在势力；势力大者，虽横行一世而无碍；势力小者，则惟有终日葡伏于强者脚下，而不得全其生。则强暴专国，公理灭绝，其国内多数人，日在恐惶之中，不独不足以对外，且必革命迭起，杀戮日猛，平时不能治安，外力乘之，必致灭国。”法律关系国家存亡。因此，“今日最重要之事，以改良法律为第一也。”[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn8][size=4][8][/size][/url][size=4]但改良法律依靠什么呢？普通民众的法律意识尚未觉醒，国家政权为少数野心家所窃取。惟有一途，即具有先进法律意识和思想的政党夺取政权，然后引导国家走向法制现代化。[/size]
 [size=4]国min党在全国夺取了政权，但权力并不稳固，国内局势只有初期几年的相对稳定，而日本的侵入则又一次使中国罹于战乱之中。八年抗战期间，国min党的政权退避在西南一隅，统治的范围有限。而当时在中国这片土地上除了国min党政权之外，还有共产党领导的苏区，南京汪伪政权，长春的伪满政权，日本占领者政权。进行具有全国性的法制建设是不可能的。战后的[font=Times New Roman]1947[/font]年国民政府通过宪法，声称开始宪政时期，但因为内战在即，政权本身岌岌可危，已没有实际意义。而在[font=Times New Roman]1949[/font]年被推fan，就连所谓“军政时期”的成果也没有保住，何谈宪政。[/size]
 [b][size=4]五、新中国时期权力与法律的命运[/size][/b]
 [size=4]中国共产党通过[font=Times New Roman]20[/font]几年的浴血奋战，终于在[font=Times New Roman]1949[/font]年夺取政权。这是中国近代以来最为强有力的国家政权。由于在[font=Times New Roman]50[/font]年代后期实行逐渐取缔私有经济，对社会财富实行国家直接控制，权力的集中在中国可以说是前所未有的。从中国近代历史的实践来看，法制变革需要一个强大的国家政权用以稳定社会秩序这一前提条件已经具备。但是，社会主义中国的建设理论源于苏联。这一社会变革模式虽也来自西方，但与近代以来所实行的西方化或近代化有所不同，其对待法律的态度也存在差异。社会主义革命的导师列宁曾经说过，无产阶级政权是不受任何法律约束的政权。导师的名言是金科玉律，谁敢置疑，那就是大逆不道。[/size]
 [size=4]南京国民政府在取得全国统一之后，曾努力进行法制建设，并精心编制六法全书，但终不免于失败的命运。历史事实再一次证明，在中国法律的软弱无力。建国之初，共产党人废除了六法全书，但同时又模仿苏联模式开始了新中国的法制建设，并于[font=Times New Roman]1954[/font]年颁布了新中国第一部宪法。其他法规也相继列入编纂计划。但是，通过生死拼杀而取得政权的共产党领导人对法律的有限作用是有充分认识的。“枪杆子里面出政权”，近代以来，这口号从未如此理直气壮过。权力是通过斗争获得的，还需要斗争加以保护。虽然共产党取得了全国的胜利，但阶级敌人依然存在，仍有得而复失的危险。而且，在共产党的内部，也会蜕化出异己分子，存在着“走资本主义道路的当权派”，需要纠出来打倒，再踏上一只脚，叫他们“永世不得翻身”。夺取权力的目的在于统治，而缺少法律基础的权力实质上是不稳定的，虽然权力的首要目标是稳定。因为怎样取得的权力，也会容易以同样的原因失去。法律的统治则不然。法律虽然也追求秩序，但更寻求公正。建立公正的秩序，这是法律统治的最佳状态。所以，在政权得到初步巩固之后，在对权力的外部威胁消除之后，斗争也就自然而然地转向了共产党的内部。依靠枪杆子而不是依靠法律而取得的政权，斗争永远都是必要的。而在权力斗争中，法律仅仅是斗争工具和武器而已。建国以后的三反五反，反右，十年动乱，彻底砸乱公检法，这一系列的政治运动正符合了夺取政权和巩固政权的现实发展逻辑。这也可以解释，为什么建国初期中国会那么容易全盘接受苏联的法学理论，片面强调法的国家强制性，暴力工具论，因为与中国的实际需要正相适合。[/size]
 [size=4][font=Times New Roman]1978[/font]年以后，中国又开始了新一轮的法制建设。而且，这一次是不可逆转的。通过二十几年的发展，从形式上看，中国现阶段的法制已经比较健全。通过几次对宪法的修订，法律对权力的约束不断得到强调。共产党作为执政党，必须在法律的范围内活动也得到了整个社会的认同。这是巨大的进步，应该予以充分肯定。但也应看到，这仅仅是个开端而已。依法执政归根结底是政府的职能，受到法律与民众的严格监督，不是文本的，更不是标榜的。因此，新时期中国法制现代化的主要问题仍是解决权力与法律的关系问题。或者说，在中国实现法制现代化所要解决的首要问题仍然是如何消除法制现代化进程中的权力障碍。[/size]
 [size=4]蔡定剑先生在《论法律支配权力》一文中指出，“近代法治的核心问题就是怎样对待、处理和安排权力问题，即力图以法律来支配权力。”[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn9][size=4][9][/size][/url][size=4]国家与政府对中国法制现代化进程的功能性影响主要在于建立强有力的国家机器，保障法制改革的顺利进行；是根据变革目标的需要，建立法律机构，编纂成文法典，建构现代化的法律体系；组织和动员社会资源参与法律变革过程，以期形成法制现代化的社会支持系统。但法制现代化离不开现实条件。中国的现实条件是，法制建设即使是形式上也才刚刚开始，民众法律意识还很薄弱，仍处于训政时期的水平。因此，寻求法制现代化的最佳途径，有的学者提出了所谓“政府主导型的法制现代化”模式，认为在当代中国法制改革过程中，政府的作用不仅不能削弱，而且应该加强。[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn10][size=4][10][/size][/url][size=4]法律发展的一个重要因素是政府权力要受到限制，而不是加强。但中国似乎是个例外。[/size]
 [size=4]陈独秀曾经深刻指出，宪政能否实现，关键在于人的法律素质的提高。他说：“所谓立宪政体，所谓国民政治，果能实现与否，纯然以多数国民能对于政治，自觉其居于主人的地位为唯一根本之条件。居于主人的主动的地位，则应自进而建设政府，自立法度而自服从之，自定权利而自尊重之。倘立宪政治之主动地位属于政府而不属于人民，不独宪法乃一纸空文，无永久厉行之保障，且宪法上之自由权利，人民将视为不足重轻之物，而不以生命拥护之；则立宪政治之精神已完全丧失矣。共和立宪而不出于多数国民之自觉与自动，皆伪共和也，政治之装饰品也，与欧美各国之共和立宪绝非一物。”[font=Times New Roman] [/font][/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn11][size=4][11][/size][/url]
 [size=4]现代法律意识启蒙是法制现代化的前提。这是一个涉及整个社会各个方面的综合性工程，虽然不全然是法律的，但都与法律有关。现代社会与古代社会全然不同。人与人之间是平等的。既然平等，个人的人格就是独立的，人与人之间的关系不再是传统的身份关系。因而每个人的人身是自由的。这种自由源自于人的天然的权利，不是谁赐予的。这种自由不仅是能做法律所不加禁止的一切，更意味着每个人都有权参与社会政治和经济活动，都可参与管理社会或发财致富，实现个人梦想。而其中最重要的一个方面是参与法律的制定，无论其表现形式是间接还是直接的。只有人民自己制定的法律，人们才有服从的义务。只有树立了法律的权威，权力的权威才会消退。只有这样，社会才会从对权力的崇拜转向对法律的信仰。如此，现代法治型社会方能建立。[/size]
 [size=4]综上所述，在中国古代，因为法是权力的工具，本质上是帝王权力的延伸，便不可能不时时依附于权力，也不可能离开权力独立存在，更不可能变成这个权力的对立面。因此，直到[font=Times New Roman]1840[/font]年以前，中国历史上任何一次权力变更都不曾以“合法性”作依据，也没有任何一种变革的政治理论着眼于法律对民众权利的保护或对君权的限制，[/size][url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftn12][size=4][12][/size][/url][size=4]因为权力变更便是最终目的，立法建制不过是为了巩固新当权者的地位而已。这是中国几千年传统社会权力崇拜和“权力本位”的必然结果。[/size]
 [size=4]近代西方的发展和向全球的扩张，使整个世界发生巨大变化，也为中国传统权力社会敲响了丧钟。尽管奋力挣扎，过程曲折，权力受到法律约束终为大势所趋。清末预备立宪和所进行的一系列法制改革，其根本原因在于维持专制权力，虽然法制改革本身要对权力加以限制。这是为维持权力所要付出的代价，是权衡利弊所采取的不得已之举。北洋时期尽管中央政府权力更迭频繁，但每一个军阀当政都打着合法的招牌，用法律装潢门面。虽然法律颁布与施行让人眼花缭乱，但中国人所能看到的却是古代几千年里中原逐鹿的近代缩影。南京国民政府时期进行了可贵的法制建设，在短短的几年时间里六法全书即粗告完成，在形式上达到了法制现代化要求。但国min党最终仍然没有保住政权。中国革命的历史经验告诉共产党人，法总是统治者手中的镇压武器，是统治者独占的东西。所以，革命的目标不是变革法律，而是夺取政权。正如一位苏联法学家所说：哪里炮声隆隆，哪里的法律就鸦雀无声。[/size]
 [size=4]但是，人类社会在进步。二战以来，谁也无法阻挡的是全球一体化进程的大潮，中国不能置身事外。中国共产党人已充分认识到，法制变革是社会进步的最后归宿和唯一选择。既然在现阶段中国只能走“政府主导型”的法治之路，那么，执政党的决心、态度和胸怀就变得至关重要。政府要加强法制教育，培养民众法律意识，培养监督和限制政府权力的民众法律观念，并自觉遵守自己制定的法律，使得整个社会，包括政府和执政党在内的所有的人，都甘愿接受“法律的光荣的束缚”，以实现法制现代化，把中国建设成一个现代型的法治国家。要实现这一目标，需要政府、执政党和全中国人的共同努力，共同克服法制现代化进程中的权力障碍。[/size]
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[font=Times New Roman][size=4]  [/size][/font]  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref1][size=4][1][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]《马克思恩格斯全集》第[font=Times New Roman]1[/font]卷，第[font=Times New Roman]411[/font]页。转引自公丕祥主编《中国法制现代化的进程》（上卷），中国人民公安大学出版社[font=Times New Roman]1991[/font]年版，第[font=Times New Roman]7[/font]页。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref2][size=4][2][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]［法］孟德斯鸠著《论法的精神》上册，商务印书馆[font=Times New Roman]1961[/font]年版，第[font=Times New Roman]129[/font]页。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref3][size=4][3][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]《马克思恩格斯选集》第[font=Times New Roman]2[/font]卷，第[font=Times New Roman]3[/font]页。转引自公丕祥主编《中国法制现代化的进程》（上卷），中国人民公安大学出版社[font=Times New Roman]1991[/font]年版，第[font=Times New Roman]39[/font]页。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref4][size=4][4][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]罗兹曼：《中国的现代化》第[font=Times New Roman]345[/font]－[font=Times New Roman]346[/font]页。转引自公丕祥主编《中国法制现代化的进程》（上卷），中国公安大学出版社[font=Times New Roman]1991[/font]年版，第[font=Times New Roman]356[/font]页。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref5][size=4][5][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]［美］路易斯·亨金著，王晨光译《人权概念的普遍性》，《中外法学》[font=Times New Roman]1993[/font]年第[font=Times New Roman]4[/font]期。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref6][size=4][6][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]转引自郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》，《法学研究》[font=Times New Roman]1997[/font]年第[font=Times New Roman]6[/font]期。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref7][size=4][7][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]［美］康雅信著，张岚译《中国比较法学院》，《中外法学》[font=Times New Roman]2003[/font]年第[font=Times New Roman]6[/font]期。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref8][size=4][8][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]转引自李贵连：《孙中山与中国法律近代化》，《中外法学》[font=Times New Roman]1993[/font]年第[font=Times New Roman]2[/font]期。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref9][size=4][9][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》[font=Times New Roman]1998[/font]年第[font=Times New Roman]2[/font]期。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref10][size=4][10][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]蒋立山：《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》[font=Times New Roman]1997[/font]年第[font=Times New Roman]6[/font]期。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref11][size=4][11][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]陈独秀：《吾人最后之觉悟》，《青年杂志》第[font=Times New Roman]1[/font]卷，第[font=Times New Roman]1[/font]号。[/size]

  [url=http://vip.bokee.com/authorEdit/index.php#_ftnref12][size=4][12][/size][/url][size=4][font=Times New Roman] [/font]梁治平：《法辨》，中国政法大学出版社[font=Times New Roman]2002[/font]年版，第[font=Times New Roman]151[/font]页。[/size]